헌법재판소의 판단은 신성불가침인가

이틀 전 두가지 헌법재판소의 판결이 있었다. 하나는 간통죄 합헌 판결이고 다른 하나는 안마에 대한 자격을 시각 장애인들이 독점하고 있는 것에 대한 합헌 판결이었다. 후자의 경우는 제외하고서라도 전자의 경우는 아직도 우리 사회에서 의견이 분분하다. 그럼에도 이번에 내려진 합헌 판결 자체에 대한 문제제기를 하려는 시도는 보이지 않는다. 언제부터인지 몰라도 헌재의 결정은 무조건 수용해야된다는 사고를 너무도 당연히 여기는게 아닌가 한다.



헌법과 헌법재판관



헌법 재판소는 87년 5공 종식의 결과물이었다. 적어도 과거 헌법을 발 아래 둔 군부권력의 법률적 횡포를 두고 생각하자면 그 의미가 매우 큰 것이었다. 성문법 국가에서 최상위법을 무시해온 과거의 전력에 미루어 보건데 이건 분명 진일보된 사건이었다. 그러나 헌법이'최상위법'이라는 그 막강함 탓인지 언제부터인가 진보,보수를 가리지 않고 뭔가 제 입맛에 틀어지는 법은 죄다 헌재의 판결을 받으로 가는 현상이 발생했다. 특히나 정치적 민감성이 큰 사안들은 상당수 헌재의 판결로 마무리 되는 일이 잦아졌다.



헌법이란 본디 한 국가가 마땅히 지향해야 될 가치에 대한 추상적 법이다. 때문에 하위법인 법률을 두고 위헌 여부를 가리다 보면 한 법률에 대한 두가지의 헌법적 가치가 서로 상충하는 일이 비일비재하다. 이런 경우에는 결국 위헌이건 합헌이건 헌재의 판단이 이 두가지 가치 중 어느 한쪽의 손을 들어주게 되는데 그렇다면 우리는 마땅히 과연 9명의 헌법재판관의 가치 선호에 따라 다수 국민의사의 결과물인 법률의 존폐가 결정되는게 옳은 일인지 물어야 한다. 헌법에 대한 판단을 국민이 아닌 9명의 법조인에게 맡기는 것이 옳은가 하는 사회적 문제제기가 있어야 한다는 말이다. 왜냐하면 헌법은 몰라도 헌법재판관은 분명 정치적인 존재이기 때문이다.



헌법 상의 가치충돌



이번 시각장애인들의 안마에 대한 독점적 권리를 합헌이라 결정지은 헌법재판소의 판결은 '생존권'의 측면에서 합헌이고 '직업선택의 자유'라는 측면에서는 위헌이었다. '생존권'과 '직업선택의 자유' 모두 헌법에서 지향하는 가치다. 헌재의 이번 합헌 판결은 '생존권'이 '직업선택의 자유'에 우선한다는 그들의 정치적 견해였다. 나 역시 '생존권'이 '직업선택의 자유'에 우선한다는 생각에 동의한다. 그런데 문제는 왜 그 판단을 9명의 법조인의 다수결로 해결하냐는 것이다. 적어도 추상적 가치인 헌법을 가지고 명백관화하게 '생존권'이 '직업선택의 자유'보다 더 중요한 가치라고 논리적으로 규명 할 수는 없는 것이다. 이처럼 가치 선택의 문제에 있어 국가적 차원에서 분명한 판단이 필요하다면 적어도 국민 대의 기관인 국회에서 해결 해야지 고작 9명의 법조인의 판단에 맡겨서는 안된다. 법조인이 법리적 판단이 아닌 명백한 정치적 판단을 했는데 결과가 마음에 든다고 박수를 쳐서는 안된다.



헌법에 대한 해석



이번에 이슈가 된 간통죄에 대한 판결을 보면 한명의 헌법불합치 판결과 각각 4명의 위헌,합헌 판결이 나왔다. 물론 결과는 합헌이었다. 간통죄의 경우 법리적 판단 기준은 '성적 자기 결정권'과 '과잉금지원칙' 이었다. '과잉금지원칙'에서 과잉의 정도를 판단 할 수 있는 명시적 잣대가 없으니 제쳐두더라도 '성적 자기 결정권'이라는 잣대를 두고 보면 간통죄는 성립이 될 수 없다. 바람피는 행위가 도의적으로 잘못되었고 사회적인 문제를 야기시킨다는 점에도 불구하고 우리나라는 개인의 존재성을 적극적으로 긍정하는 개인주의를 토대로하는 민주주의를 받아들인 나라이기에 '성적 자기 결정권' 측면에서는 명백한 위헌이다.



[합헌의견을 낸 이강국, 이공현, 조대현 재판관은 “이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배해 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 또한 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다”고 밝혔다.  

또 “간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다”고 판단했다.] - 브레이크 뉴스에서 발췌



간통죄 합헌에 대한 판결내용이다. 결국 합헌의 이유는 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고" 본 탓이다. 다시말해 아내가 바람피면 남편의 '행복 추구권'이 침해 받는다는 이야기다. 말인즉 바람피는 아내의 '성적 자기 결정권'보다 남편의 '행복 추구권'이 더 중요하다는 것 그들의 정치적 판단이다. 그리고 '우리의 법의식'이라는 표현에서 보듯이 그들의 그러한 판단의 근거는 여론에 있음을 보여준다. 이쯤되면 헌법 재판소가 아니라 여론 재판소가 되고만다.



가령 이번에 간통죄가 위헌 판결이 내려졌다고 해도 헌법재판소의 권위는 그대로 대중에게 받아들여졌을 것이다. 그럼 한번 생각해 보자. 90년, 93년, 2001년 모두 간통죄는 합헌이었다. 그런데 만약 이번에 위헌 판결이 내려졌다고 가정한다면 어떻게 되는가? 헌법이 변한것인가? 아니다. 변한것은 여론과 헌법 재판관 9명일 뿐이다. 결국 헌법 재판소의 헌법에 법률이 부합되는지에 대한 판단이 사실은 헌법에 의한 법리적 해석이 아니라 여론의 눈치를 보는 헌법 재판관의 '정치적' 판단물임을 보여준다.



새로운 헌법 재판소


우리는 한 사람의 위대한 철인이 사고해 낸 결과물보다 다수의 대중이 중지를 모은 공론을 더 가치로운 진리로 받아들이고 사는 민주주의 국가에 살고 있다. 헌법을 법률보다 상위 법이라고 한다면 헌법을 재판하는 것 또한 9명의 정치적 법조인이 아니라 국민의 대의성을 갖춘 대표자에 의해서 이루어져야한다. 국민주권을 주장하는 나라에서 법률은 국민의 대의기관인 국회의 결정이다. 이 국민 대의 기관인 국회의 결정에 대해 당부당을 결정하는 헌법재판소가 국민의 대의성을 갖추지 않았다면 그것은 민주주의에 대한 자해가 아닐 수 없다.



지난 '국가보안법' '행정수도이전' '탄핵' 등등의 판단에서 보듯이 헌법재판소는 여론의 눈치를 보는 '아홉 영감의 정치적 견해'를 법조인이라는 직함을 내세워 법리적 견해로 둔갑시켜 왔다. 이제는 헌법재판소도 국민의 대의를 반영한 새로운 헌법 재판소로 바뀌어야 옳다. 도대체 언제까지 정치적 갈등만 생기면 해당법률을 들고 영감님들에게로 달려가야 하는가?



진보와 보수 모두 반성해야 한다.